Днес, 18 април 2008 г., омбудсманът Гиньо Ганев сезира Конституционния съд с искане за установяване на противоконституционност на чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (обн., ДВ, бр. 31 от 2007 г.). Текстът е свързан с изискването само магистър-фармацевти да имат право да са собственици на аптеки.
На пресконференция в пресклуба на БТА Гиньо Ганев подчерта, че този текст от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина противоречи и на конституционните принципи за еднакви правни възможности за извършване на стопанска дейност на всички граждани на Република България, нарушава правата на потребителите и ограничава конкуренцията в търговията с лекарствени продукти. Той обясни, че една от причините да внесе искането в КС е, че магистър-фармацевтите не са концентрирани в повишаването на квалификацията си, а върху това да бъдат мениджъри на търговски обекти.
Конституционният съд образува конституционно дело № 2/2008 г. по искането на омбудсмана на Република България Гиньо Ганев. За докладчик по делото е определен съдията Димитър Токушев.
Искане на омбудсмана на Република България до Конституционния съд
РЕЗЮМЕ
НАРУШАВАНЕ НА ПРАВАТА НА ПОТРЕБИТЕЛИТЕ И ОГРАНИЧАВАНЕ НА СВОБОДАТА НА СТОПАНСКАТА ИНИЦИАТИВА С ТЕКСТОВЕ ОТ ЗАКОНА ЗА ЛЕКАРСТВЕНИТЕ ПРОДУКТИ В ХУМАННАТА МЕДИЦИНА
Правата на личността, нейното достойнство и сигурност са фундаментална ценност за българския конституционен ред. Това е прогласено още в самия преамбюл на Конституцията и последователно е гарантирано чрез основните принципи и норми, които Основният закон установява като повеля за функционирането на държавната система и за регулирането на различните сфери на социалния и икономически живот. Поради това, анализът на съответствието на една законова разпоредба към конституционните текстове, дори когато тази разпоредба на пръв поглед не е пряко относима към правата на гражданите, би следвало да включва преценка дали и доколко засяга правата на личността, нейното достойнство и сигурност.
В тази логика, анализът на чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина (ЗЛПХМ) показва, че тази разпоредба нарушава правата на гражданите, като ги ограничава по недопустим от конституционно гледище начин. С нея се предвижда образователен ценз, като условие за получаване на правото да се извършва търговия на дребно с лекарствени продукти чрез откриване на аптека. Предвидено е, че единствено и само магистър-фармацевтите при това под правно организационната форма на едноличен търговец или еднолично дружество с ограничена отговорност по смисъла на Търговския закон, имат право да извършват такава дейност. Текстът на същата разпоредба предвижда, че в предмета на дейност на търговеца задължително следва да се вписва осъществяването само на търговия на дребно с лекарствени продукти.
Чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените препарати в хуманната медицина предвижда, че:
„Право да извършва търговия на дребно с лекарствени продукти, като открие аптека, има само магистър-фармацевт, регистриран като търговец по смисъла на Търговския закон - едноличен търговец или еднолично дружество с ограничена отговорност, по законодателството на държава членка или на държава от Европейското икономическо пространство. В предмета на дейност на търговеца задължително се вписва осъществяването само на търговия на дребно с лекарствени продукти.”
Основният обществен интерес в областта на търговията с фармацевтични продукти е защитата на здравето на хората и правата на потребителите. Но съсредоточаването на фармацевтиката и управлението на търговско предприятие като два вида дейности в един и същи субект – фармацевт, както повелява чл. 222, ал. 1 от ЗЛПХМ, има неблагоприятен ефект в много посоки:
- фармацевтът не е напълно съсредоточен в основната си дейност и в повишаването на квалификацията си като специалист в своята професионална област, а отделя време и сили като мениджър на търговски обект;
- стабилното икономическо положение на фармацевта и гарантирания му доход и осигуряване по трудовия му договор, отстъпват място на риска, който се носи лично от него като търговец или управител на търговско предприятие. Неговото възнаграждение става изцяло зависимо от печалбата, т.е. от най-несигурния остатъчен компонент от дейността на търговеца;
- основната цел на фармацевта - да се грижи за здравето на купувачите на лекарства, се заменя от целта му като търговец да бъде постигната максимална търговска печалба;
- разпокъсването на собствеността върху аптеките води до свиване на ефективността и неефективен мениджмънт, предоставян от непрофесионалисти в тази област, а от там и до влошени финансови резултати и в крайна сметка по-нискокачествено и по-скъпо обслужване на потребителите на лекарства. Раздробяването ще доведе до по-високи цени поради покупки на по-малки количества;
- налице е по-голяма възможност за незаконна продажба на лекарства от фармацевтите, в стремежа им за търговска печалба, без да е налице контрол от страна едновременно на собственик и управител, поради съчетаване на двете фигури в една;
- налице e ограничение на конкуренцията, чрез създадено изключително право за осъществяване на определена дейност и др.
Разпоредбата на чл. 222, ал. 1 ЗЛПХМ противоречи на конституционните принципи за свобода на стопанската инициатива и предоставяне на еднакви правни възможности за извършване на стопанска дейност на всички, залегнали в чл. 19 от Конституцията на РБ, на принципа за равни права и свободи за всички граждани по чл. 6 и за гарантиране правото на наследяване по чл. 17 от Конституцията. Чл. 222 ЗЛПХМ е в несъответствие и с чл. 52 от Конституцията, според който държавата е длъжна да осъществява адекватен контрол върху здравните заведения и търговията с лекарствени средства. Освен това, посочената разпоредба е в противоречие със Закона за защита на конкуренцията, за което се е произнесла Комисията за защита на конкуренцията с обосновано решение от януари т.г.
Законовото ограничение в чл. 222, ал. 1 от ЗЛПХМ противоречи и на принципите на свободно движение на капитали и свободата на установяване според Договора за създаване на ЕО - чл. 56 и чл. 43. По този въпрос Европейската комисия до момента е предупредила официално Гърция, Италия, Австрия, Испания и Германия, като им е указала че нарушават Общностното право, и им е отправила препоръки да променят законодателствата си на основание чл. 226 от Договора за създаване на ЕО.
По отношение на Гърция е налице и решение, постановено от Съда на Европейската общност (СЕО), че със законодателството си тя нарушава разпоредбите на основния договор на Европейската общност относно собствеността и управлението на оптиките на нейна територия. А гръцкият закон за оптиките е еднакъв по смисъл с българския относно аптеките. Въз основа на решението на СЕО, в края на миналата година Европейската комисия е завела ново дело, в което иска Гърция да бъде осъдена да за плаща по 70 956 евро за всеки ден забава да хармонизира националния си закон с Договора на ЕО.
Европейската комисия е инициирала същата процедура и срещу Италия за това, че италианският закон предвижда частни аптеки да се притежават само физически лица, завършили специалност „Фармация“, или дружества, всички съдружници в които са фармацевти. Италия е предупредена през 2005 г., а една година по-късно срещу нея е възбудено дело пред СЕО.
Предвид на тези аргументи, които са обстойно разгърнати в Искането на омбудсмана до Конституционния съд, се предлага чл. 222, ал. 1 от Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина да бъде обявен за противоконституционен.
